Quando ocorre o rompimento do convívio entre os genitores, a estrutura familiar deverá ser reorganizada, de forma a amenizar as consequencias de tal decisão na vida dos filhos, uma vez que, os filhos não mais viverão com ambos os genitores. Dessa forma, geralmente quando isso ocorre, um genitor deixa de exercer as funções parentais.
É interesse mencionar que a guarda não se confunde com o poder familiar, podendo existir poder familiar sem guarda enquanto a mesma é exercida por apenas um dos genitores, ou até mesmo haver guarda sem poder familiar, são os casos das crianças abandonadas.
DIAS[22] em relação à guarda compartilhada destaca o seguinte:
Guarda conjunta ou compartilhada significa mais prerrogativas aos pais, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos.
Por essa razão, a regra passou a ser a guarda compartilhada, sendo que a sua adoção não fica ao bel prazer dos genitores, mas sim de acordo com a determinação legal. Dentre os deveres e direitos[23] referentes ao exercício do poder familiar destacamos a atribuição aos pais o direito de dirigir a criação e a educação dos filhos e o de tê-los em sua companhia e guarda[24].
No momento da decisão judicial o critério a ser levado em consideração sempre será o bem estar dos filhos, se tal modalidade de guarda for a que trará mais benesses a criança deverá ser a aplicada. Nos dizeres de LEITE[25]:
A guarda conjunta conduz os pais a tomarem decisões conjuntas, levando-os a dividir inquietudes e alegrias, dificuldades e soluções relativas ao destino dos filhos. Esta participação de ambos na condução da vida do filho é extremamente salutar à criança e aos pais, já que ela tende a minorar as diferenças e possíveis rancores oriundos da ruptura. A guarda comum, por outro lado, facilita a responsabilidade cotidiana dos genitores, que passa a ser dividida entre pai e mãe, dando condições iguais de expansão sentimental e social a ambos os genitores.
Existe uma modalidade de guarda compartilhada que, além da harmonia entre os genitores, implica certo patamar financeiro, chamada de aninhamento. Essa espécie de guarda funciona da seguinte forma: o filho permanece na residência e são os genitores que se revezam, ou seja, cada período um genitor reside com o filho, assim ele não se desloca de uma residência para outra, mas sim os pais.
A respeito dos benefícios desse tipo de guarda DIAS[26] pontua que “compartilhar a guarda de um filho refere muito mais à garantia de que ele terá pais igualmente engajados no atendimento aos deveres inerentes ao poder familiar, bem como aos direitos que tal poder lhes confere”.
Durante a menoridade a criança necessita de um protetor, para lhe defender e também administrar os seus bens. Por decorrência natural tais protetores normalmente são os pais do menor. Sendo que as crianças e os adolescentes não têm capacidade civil, pois até os dezesseis são considerados incapazes para exercer pessoalmente os atos da vida civil, conforme prescrição do art. 3º do Código Civil. Dos dezesseis aos dezoito anos essa capacidade é limitada, se tornando relativa à prática de alguns atos. De modo que, os absolutamente incapazes precisam ser representados e para os relativamente capazes é imprescindível a assistência. Por esse motivo, o Estado confere aos pais tal encargo, concedendo-lhes o poder familiar.
Quando a criança ou adolescente deixa de estar sob o poder familiar dos genitores é necessário que alguém se responsabilize por ele. Ocorre que na ausência de ambos os genitores- seja por morte, declarados ausentes ou mesmo terem decaído do poder familiar- a representação do menor será atribuída a outra pessoa, chamada de tutor, conforme disposição do art. 1.728 do Código Civil[27].
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