Desaposentação - Você tem Direito?

A desaposentação é a possibilidade do trabalhador, depois de aposentar, voltar a trabalhar e pleitear o recálculo para se aposentar de novo, com um benefício maior, que inclui as novas contribuições do último período de trabalho.

Para esclarecimentos, elaboramos um parecer com perguntas e respostas afim de elucidar as questões de desaposentação, conforme passamos a expor.

O que é desaposentação?

É a renúncia [momentânea - à aposentadoria a que já se tem direito] para pedir uma nova aposentadoria e receber um valor maior – obtido através do recalculo das contribuições a INSS realizadas após a aposentadoria.

Desaposentação é diferente de Recálculo da Renda Mensal Inicial?

Sim, são ações e pedidos diversos, que não devem ser confundidos, sem considerar que, administrativamente, a revisão de cálculo do benefício previdenciário pode ser feita sem o crivo do Judiciário.

Quando é conveniente brigar por uma desaposentação?

· Quando, por exemplo, o segurado é aposentado no setor privado e, agora, quer ir para o setor público via concurso. Porque, no setor público, ele terá a aposentadoria integral.

• Quando o segurado tem a aposentadoria proporcional e quer renunciá-la para conseguir a aposentadoria integral. Nesse caso, deve-se, necessariamente, apresentar os cálculos ao juiz para a demonstração da situação mais vantajosa. Além disso, deve se ter em mente que, quando vai se fazer o cálculo, deve ser pela metodologia nova. Até 1999, o período básico de cálculo eram as 36 últimas contribuições. Depois disso, é 80% de todo o período, uma vez que não dá para misturar regimes diferentes.

• Quando o segurado quer passar de aposentadoria por idade para a aposentadoria por tempo. Essa situação visa reparar uma injustiça na medida em que o sistema de acumulação de aposentadorias no Brasil favorece o rico. Por exemplo: quem se aposentou no serviço público, pode acumular seu benefício com o do regime geral de previdência. Porém, quem se aposentou no regime geral não pode acumular outros tipos.

• Quando o segurado está aposentado e continua contribuindo para o INSS (trabalhando) e com isso a sua base de cálculo será refeita, acrescentando os valores que foram recolhidos após a aposentadoria.

Durante a discussão judicial, o INSS continua pagando o benefício anterior?

Sim, até que sobrevenha a coisa julgada judicial. Não acontecendo nada que afete a manutenção do benefício, esse direito se mantém íntegro. E ainda, se o beneficiário vier a perder a ação, o benefício anterior é mantido sem nenhuma alteração.

Os valores recebidos anteriores a ação de Desaposentação precisam ser devolvidos?

Em que pese ser um assunto intrincado no âmbito doutrinário e jurisprudencial a respeito, entendemos que não há necessidade de devolução dos valores. Isso porque a desaposentação, enquanto renúncia, é uma sentença de natureza desconstitutiva, tendo efeitos ex nunc. A decisão não tem efeitos pretéritos, sem prejuízo da natureza alimentar da verba envolvida. Nesse sentido:

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA PELO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL - RENÚNCIA. CONTAGEM DE TEMPO PARA FINS DE APOSENTADORIA ESTATUTÁRIA. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. ART. 96, INC. III, DA LEI 8.213/91. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA.

1. Remessa oficial, tida por interposta de sentença proferida na vigência da Lei nº9.469, de 10 de julho de 1997. Não incide, na hipótese, o § 3º do artigo 475 doCPC, tendo em vista que a sentença não se fundamentou em jurisprudência do plenário ou súmula do Supremo Tribunal Federal, ou tribunal superior competente.

2. O art. 96, inc. III, da Lei 8.213/91 impede a utilização do mesmo tempo de serviço para obtenção de benefícios simultâneos em sistemas distintos, e não da renúncia a uma aposentadoria e concessão de certidão de tempo de serviço para obtenção de aposentadoria estatutária.

3. Inexiste vedação a renúncia de benefício previdenciário e conseqüente emissão de contagem de tempo de serviço para fins de averbação desse período junto a órgãos públicos, a fim de obter-se aposentadoria estatutária, por mais vantajosa,sem que o beneficiado tenha que devolver qualquer parcela obtida em decorrência de outro direito regularmente admitido, conforme pacífica jurisprudência. Precedentes (EIAC 2000.34.00.029911-9/DF, RESP 692.628/DF e RMS 14.624/RS).

4. O exame da questão incide sobre direito subjetivo do autor, não importando aumento de vencimentos ou extensão de vantagens a servidores públicos sob fundamento de isonomia, vedados pela Súmula nº 339 do Supremo Tribunal Federal.

5. Apelação a que se nega provimento. (AC 2002.34.00.006990-1/DF, 2ª Turma do TRF 1ª Região, Des. Aloísio Palmeira Lima, Publicação 26/04/2007.”

EMENTA PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DECADÊNCIA NÃO VERIFICADA. APOSENTADORIA. DESAPOSENTAÇÃO. ATIVIDADE REMUNERADA EXERCIDA APÓS A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RENÚNCIA. OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. POSSIBILIDADE. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. TERMO INICIAL. CORREÇÃO. JUROS. HONORÁRIOS. CUSTAS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Insurgindo-se a parte impetrante contra o ato da autoridade impetrada que lhe negou desaposentação com a concessão de novo benefício, e comprovados os fatos por documentos, mostra-se adequada a via processual escolhida. 2. Não há que se falar em decadência do direito de revisão da renda mensal inicial da aposentadoria recebida pelo autor se o que se pretende é a renúncia a ela, com a utilização de períodos posteriores à jubilação em que foram vertidas contribuições, com a concessão de novo benefício. Prejudicial afastada. 3. A renúncia à aposentadoria previdenciária com o objetivo de sua majoração, para que sejam consideradas novas contribuições vertidas após a concessão do benefício, é possível, tendo em vista tratar-se de direito patrimonial disponível e inexistir vedação legal a respeito. 4. Descabida a devolução pelo segurado de qualquer parcela obtida em decorrência da aposentadoria já concedida administrativamente, por consistir em direito regularmente admitido. 5. Precedentes: STJ: REsp 1334488/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2013, DJe 14/05/2013; AgRg no REsp 1247651/SC, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 10/08/2011; AgRg no REsp 1240362/SC, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe 18/05/2011. 6. Nada obsta a expedição de certidão de tempo de serviço, com averbação de tempo anterior e posterior à aposentadoria renunciada. 7. O termo inicial do novo benefício é a partir do requerimento administrativo e, na inexistência deste, da impetração do mandado de segurança. 8. Tratando-se de mandado de segurança, as prestações vencidas são devidas à parte impetrante desde a impetração e compensadas as parcelas percebidas a título da aposentadoria anterior desde a data de início do novo benefício. 9. A correção monetária e os juros devem incidir na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 10. Honorários advocatícios incabíveis. Custas processuais em reembolso. 11. Apelação e remessa oficial não providas. (AC 0004184-81.2013.4.01.3814 / MG, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL ÂNGELA CATÃO, PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 p.464 de 12/03/2015)

Pode haver desaposentação sem a existência de ato administrativo que conceda o benefício?

Não. Obrigatoriamente deve ser observado que o ato administrativo da concessão do benefício tem de estar concluído, senão, não é caso de desaposentação. Ou seja, para a ação de Desaposentação o Autor já deve gozar do benefício de APOSENTADORIA e se enquadrar nas hipóteses de pedido de Desaposentação acima elucidadas.

Qual o instrumento jurídico adequado para se pedir desaposentação na Justiça?

Caso haja necessidade de dilação probatória (fazer provas) deve-se optar pela Ação Ordinária de Desaposentação.

Caso o processo esteja todo instruído, e não havendo necessidade de dilação probatória, pode-se optar pelo Mandado de Segurança, lembrando que neste, as provas devem estar pré-constituídas.

Deve-se pedir a renúncia ao benefício para a obtenção de outro benefício mais favorável. Também deve haver um pedido de não restituição de valores por causa da questão dos efeitos econômicos pretéritos.

E quais são os argumentos jurídicos a favor?

São os princípios da dignidade e da solidariedade. Essa questão só pode ser resolvida com argumentos baseados nos direitos fundamentais, principalmente os previstos na Constituição Federal.

No pedido da ação, deve-se deixar claro que não se trata de revisão nem de recálculo de benefícios. E o autor tem o ônus de provar a situação mais vantajosa para ter deferido o seu pedido – através de uma planilha de cálculo que deve ser elaborada por um profissional especializado.

Por oportuno, observamos que em análise ao Recurso Extraordinário (RE) 630501 (sistema de Repercussão Geral – julgamento do mérito em 21.02.213 - DJE 26/08/2013 - ATA Nº 118/2013. DJE nº 166, divulgado em 23/08/2013 – Tribunal Pleno), os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceram, por maioria dos votos, o direito de cálculo de benefício mais vantajoso a segurado do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), desde que já preenchidas as condições para a concessão da aposentadoria.

O aposentado é obrigado a restituir o que já recebeu?

Segundo os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, presente um efeito ex tunc, o aposentado teria de devolver o que recebeu. Mas com o efeito ex nunc,MAJORITÁRIO, não haveria necessidade dessa devolução.

Como paradigma, podemos considerar a reversão, prevista na Lei nº 8.112/90, que não prevê a devolução dos proventos percebidos. Levando-se em consideração a reversão prevista na Lei 8.112/90, a analogia com o instituto da desaposentação é válida, pois em ambos os casos a restituição é indevida, em razão da renúncia ao benefício. Outra razão que sustenta a não devolução é o caráter alimentar do benefício previdenciário, como já dito acima.

Existe previsão legal na Lei 8.213/1991, que regula a Previdência, sobre a desaposentação?

Diretamente, não. Entretanto, sabemos que em matéria de Lei, o que não é vedado é permitido, conforme o postulado constitucional consubstanciado pelo principio da legalidade.

Não existe lei vedando (proibindo) a desaposentação, senão apenas um simples decreto e uma instrução normativa do INSS. O artigo 181-B do Decreto 3.048/1999 e outras disposições é que baseiam os argumentos da Previdência. Ocorre que decretos e instruções normativas obrigam apenas os agentes, servindo apenas como recomendação aos particulares, não fazendo vinculação na esfera jurídica, pois como ressaltado, não há Lei que proíba a Desaposentação.

Qual a posição do INSS?

Sempre é a de que as aposentadorias são irreversíveis e irrenunciáveis. Dessa forma, não há a necessidade do prévio ingresso pela via administrativa, posto que há norma expressa que impedirá o agente do INSS em conceder e protocolar o pedido de desaposentação, contudo, caso o requerente opte em entrar com o pedido da esfera administrativa e receba o indeferimento, estará formando as provas para o Mandado de Segurança e comprovando o enfretamento da questão na esfera administrativa.

A desaposentação foi sumulada?

Existem apenas duas súmulas que tratam sobre o assunto, a saber:

· TRF-4 — Súmula 3 —, que admite a desaposentação e exige a restituição de todos os valores;

· TRF-2 — Súmula 70 —, que é contra a desaposentação dentro do mesmo regime geral da previdência.

Qual o posicionamento do STF?

Em setembro de 2010, o ministro Dias Toffoli pediu vistas de processo que já conta com o voto favorável do ministro relator, Marco Aurélio.

Pode-se obter uma certidão de tempo de contribuição do período da aposentadoria?

Sim, pois a aposentadoria é direito patrimonial disponível e, portanto, passível de renúncia, para eventual obtenção de certidão de tempo de serviço/contribuição.

Prazo para ingressar com a Ação de Desaposentação

Todos os segurados que se aposentaram a partir de 1994 (ano em que o benefício de pecúlio foi extinto), podem pleitear na justiça o pedido de desaposentação, desde que tenham continuado a contribuir depois de aposentado.

Documentos Necessários para Requerer a Desaposentação

É imprescindível que o interessado providencie junto ao INSS onde o benefício foi concedido, cópia integral do processo de aposentadoria. Para obter referida cópia, basta ligar para a previdência no telefone 135, agendar o requerimento de cópias e comparecer na data agendada para obter as referidas cópias.

Além da cópia integral do processo administrativo de aposentadoria, necessário disponibilizar os seguintes documentos:

1. RG e CPF e Comprovante de Residência Atual;
2. Extrato Atualizado do Valor do Benefício;
3. Cópia da sentença, se o benefício foi concedido por decisão judicial.
4. Cópia da CTPS, onde conste o contrato de trabalho posterior à aposentadoria;
5. Carta de concessão da aposentadoria; *
6. CNIS (Cadastro Nacional de Informações Sociais)*
7. Relação dos Salários de Contribuição, onde constará qual a base de recolhimento do segurado. *

*Estes últimos três documentos devem ser providenciados junto ao INSS.

Como ainda não há uma definição pelo Supremo Tribunal Federal sobre a “legalidade” ou não do pedido de Desaposentação, temos que é direito da parte requerer o pedido, e principalmente, uma vez que não existe vedação legal e porquanto o instituto da Desaposentação se mostra mais vantajoso e justo, já que a parte, mesmo aposentada, continua a contribuir e sofrer descontos pelo INSS.