Grampo no Whatsapp. Uma prova ilegal?

A notícia de que o governo teria grampeado terroristas no Whatsapp trouxe alguns questionamentos para mim. O primeiro, e talvez mais óbvio é: e o Whatsapp pode ser grampeado? Se pode, por que os magistrados ao invés de bloquearem o aplicativo em todo território nacional não autorizam uma interceptação?

O segundo questionamento é: o grampo no Whatsapp é prova válida?

O questionamento deste artigo não versa exclusivamente sobre um único caso, mas pretende debater a questão do ponto de vista unicamente processual - sem juízo de valor particular em tal ou qual caso.

Devemos começar falando sobre as provas no Processo Penal, pois existem as provas ilegais que são divididas em ilícitas e ilegítimas.

Em breve síntese:

Prova ilícita é aquela obtida com violação ao direito material, como por exemplo, as obtidas com violação de correspondência, tortura, etc. Já as Provas Ilegítimas são aquelas obtidas ou introduzidas no processo, com violação às regras de direito processual.

Sigamos.

De que forma pode-se obter dados a partir do Whatsapp se ele não fornecer os dados? Alguns exemplos são:

1. Instalação de vírus no celular dos investigados
2. Obtenção do backup de conversas
3. Infiltração de agente em grupos

Sem autorização judicial - na instalação de vírus seria inserido um software espião que colheria as informações. O problema é que isto iria ser o cometimento do chamado "crime de invasão de dispositivo de informática"- artigo 2º da Lei 12.737/2012 que é

“invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita”.

A obtenção do backup também incorreria no mesmo crime acima apresentado, pois haveria violação indevida de mecanismo de segurança.

E a infiltração do agente? A infiltração é prevista na lei12.850/2013:

Art. 3o Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:

VII - infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11

Art. 11. O requerimento do Ministério Público ou a representação do delegado de polícia para a infiltração de agentes conterão a demonstração da necessidade da medida, o alcance das tarefas dos agentes e, quando possível, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e o local da infiltração.

Aqui já temos um problema: a infiltração dar-se-á em fase de persecução penal. E como é a persecução penal? Dividida em duas partes: Primeira Fase - A investigação criminal: meio comum para colheita de informações através do procedimento chamado de Inquérito Policial, com base no art. 4º CPP. Segunda Fase - O processo penal (Ação Penal).

Em resumo, a infiltração só pode acontecer se houver inquérito instaurado! Se não há inquérito, um agente que se infiltra em um grupo do Whatsapp para executar tarefas referentes à sua função de policial comete ilegalidade.

Assim, a prova obtida por meio do grampo do Whatsapp, sem autorização judicial, é ilícita e, por esta razão, não pode ser juntada aos autos numa Ação Penal. É interessante falar que não existe nenhuma lei proibindo a criptografia, mas a quebra da criptografia é crime.

Caberia a responsabilização dos servidores públicos que executassem um grampo ilegal do Whatsapp? Sim! Art. 10 da lei 9.296 diz que

Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

Processualmente falando é isto, pessoal - na minha opinião!