Pelo critério da Lei nº 8.971/94, o companheiro teria direito a totalidade da herança, na falta de descentes e de ascendentes. A lei nº 9.278/96 não dispôs sobre sucessão, mantendo-se vigente o critério da Lei nº 8.971/94. O Anteprojeto da Comissão de Juristas, pelo art. 8º, considera duas situações. Se o de cujus não deixou testamento, o companheiro supérstite herdará não havendo descendentes ou ascendentes vivos; em caso de testamento, o direito se limitará aos bens que ficaram livres, ou seja, à parte sobejante.”
Ainda a respeito do instituo acima o doutrinador Paulo Nader explica:
“O art. 1.790 do Código Civil, ao tratar da sucessão entre companheiros, considera quatro hipóteses, em princípio dependentes de aquisição onerosa de bens durante a convivência. Ou seja, nas três primeiras hipóteses consideradas, não haverá o direito a herança sobre os bens havidos por doação ou em testamento, nem quanto aos adquiridos antes da união estável. Primeira hipótese: se o companheiro concorrer com filhos comuns, terá o mesmo direito que assistir a cada um deles.Segunda: se concorrer apenas com os filhos do consorte, a cota corresponderá à metade do que a eles couber. Terceira: concorrendo com outros parentes sucessíveis, como os pais, terá direito a um terço da herança. Quarta: se não houver parentes sucessíveis, diz o art. 1.790, inciso IV, o companheiro fará jus à totalidade da herança. Neste caso o companheiro sucederá o de cujus inclusive na titularidade dos bens havidos antes da união estável e os adquiridos a título gratuito. Como se depreende, em qualquer circunstancia haverá o direito à sucessão, sendo visível apenas o quinhão hereditário.”
Diferenças na sucessão do casamento e na união estável
O tema união estável ainda gera muita discussão entre os doutrinadores e magistrados, apesar de ampla jurisprudência a falta de uma legislação específica, ainda tornas alguns questionamentos obscuros.
Este é o entendimento do professor Paulo Nader:
“Embora se diga que os companheiros, em matéria de sucessão, possuem menos direitos do que os cônjuges, isto nem sempre ocorre. Na primeira hipótese considerada, se todos os bens foram adquiridos onerosamente e na constância da relação, o companheiro, além de sua meação, terá direito na meação do de cujusem igualdade de condições com os filhos, enquanto o cônjuge, se o regime for o da comunhão universal ou o da separação obrigatória, terá direito apenas à sua meação. À vista da Constituição Federal, segundo Aldemiro Rezende Dantas Jr., o inciso I do art. 1.790, que trata da primeira hipótese, é flagrante inconstitucional, pois, ao prever que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento, parte do princípio de que este último é mais vantajoso, o que na prática não se concretiza na aplicação do mencionado inciso.”
Concorrência do Companheiro na União Estável
Uma das grandes novidades trazidas pelo Código Civil foi privilegiar não só o cônjuge, mas também o companheiro da união estável com direito à concorrência sucessória.
Porém de maneira desastrosa, o mesmo direito concedido a cônjuges e companheiros tem distinta dimensão e, partindo de pressupostos diversos, chega a resultados diferenciados. Tal situação é criticada severamente pela doutrina que consideram inconstitucional tal distinção, alguns Tribunais já decidiram pela inconstitucionalidade, mas a posição não é uniforme.
O companheiro participa da sucessão quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, a base de cálculo são os aquestos, tanto para apurar sua meação quanto para identificar a quota sucessória concorrente.
Em face do dispositivo do Código Civil compreende-se de que o direito de concorrência seria somente sobre os aquestos. A tendência da doutrina é no sentido de que no mesmo local onde se fez sua meação, o convivente fará sua sucessão, concorrendo com descendentes, ascendentes e demais parentes sucessíveis.
Artigo 1790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
Contudo, basta uma simples leitura no artigo supra para verificar a falta de coerência do texto legal, apesar do caput do artigo revelar a intenção de limitar o direito do companheiro aos bens que ajudou a amealhar, todas as referências feitas nos incisos dizem respeito a herança, pois esta é que serve de base para calcular a quota dos descendentes e ascendentes: a meação do falecido, os seus bens particulares, as doações e os direitos sucessórios que recebeu.
Com Descendentes Comuns
Na sucessão do cônjuge a lei fala em descendentes, enquanto na sucessão na união estável usa a palavras filhos, que são parentes em linha reta.
O direito de concorrência do companheiro com os descendentes toma como base de cálculo a metade dos bens que corresponde à meação do falecido. A apuração do valor se sujeita a duas regras: a primeira delas é a companheira recebe parte igual a seus filhos, herda como se fosse um deles, segunda os filhos somente do falecido recebem o dobro do quinhão do companheiro sobrevivente, os enteados fazem jus a uma quota dupla e o sobrevivente a uma quota simples (artigo 1790, incisos I, II, doCódigo Civil).
Assim se todos os herdeiros forem filhos do casal, a fração que recebe o companheiro é igual a de seus filhos, uma vez que a divisão é por cabeça entre todos.
Agora se os herdeiros são filhos somente do autor da herança, eles recebem o dobro do companheiro sobrevivente. Ou seja, ele faz jus à metade do que recebe cada um dos enteados.
Contudo a lei é omissa quanto a chamada filiação híbrida, quando há filhos exclusivos do autor da herança e filhos dele e do parceiro sobrevivente. Não há qualquer menção no ordenamento do modo de calcular o direito de concorrência, já que ao companheiro é concedida parcela diferenciada, a depender da existência ou não de vínculo de filiação com os herdeiros.
Vários doutrinadores já apresentaram diversas propostas, há quem sustente que na filiação híbrida a herança dever ser dividida igualitariamente entre todos, incluindo o companheiro e aplicando o inciso I, do artigo 1790, isso porque, a regra legal não exige que todos os filhos sejam comuns para conceder ao convivente direito de concorrer em igualdade de condições com os descendentes do falecido, em sede jurisprudencial está é a solução que vem prevalecendo, assim temos o seguinte acórdão:
INVENTÁRIO. PARTILHA JUDICIAL. PARTICIPAÇÃO DA COMPANHEIRA NA SUCESSÃO DO DE CUJUS EM RELAÇÃO AOS BENS ADQUIRIDOS ONEROSAMENTE NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL. CONCORRÊNCIA DA COMPANHEIRA COM DESCENDENTES COMUNS E EXCLUSIVOS DO FALECIDO. HIPÓPTESE NÃO PREVISTA EM LEI. ATRIBUIÇÃO DE COTAS IGUAIS A TODOS. DESCABIMENTO. CRITÉRIO QUE PREJUDICA O DIREITO HEREDITÁRIO DOS DESCENDENTES EXCLUSIVOS, AFRONTANDO A NORMA CONSTITUCIONAL DE IGUALDADE ENTRE OS FILHOS (art. 227, § 6º da CF).
Aplicação, por analogia, do art. 1790, II, do Código Civil- Possibilidade-Solução mais razoável, que preserva a igualdade de quinhões entre os filhos, atribuindo à companheira, além de sua meação, a metade do que couber a cada um deles – Decisão reformada- Recurso provido. (TJSP, AI, 994.08.138700-0, 7ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. Álvaro Passos, j.24.03.2010).
Outra parte da doutrina afirma que o companheiro só tem direito de participar como e fosse mais um filho, caso todos os descendentes sejam comuns. Havendo filiação híbrida, é como se todos fossem filhos exclusivos do autor da herança, aplica-se apenas o artigo 1790, inciso II, do Código Civil. Desta forma, cada filho recebe o dobro do parceiro sobrevivente, esta solução prestigia os filhos, visto que sua participação cresce quando o convivente passa a concorrer como se fosse meio filho.
A posição que vem predominando é a que propõe uma composição entre as duas hipóteses legais, de modo a preservar o direito do sobrevivente sem desrespeitar a norma constitucional que impede discriminação entre filhos.
Concorrendo o companheiro sobrevivente com filhos comuns e filhos exclusivos do falecido, se a maioria da prole for comum, o companheiro deve receber, proporcionalmente, quantia que se aproxima da parcela destinada a cada filho. E, se for maior o número de enteados, menor o quinhão do padrasto. Para chegar a uma homogeneidade de resultados são necessários diversos cálculos.
Com Ascendentes
Como dispõe o caput do artigo 1790, a participação do companheiro é exclusivamente sobre os aquestos, ou seja, os bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Contudo, a norma muda de critério ao estabelecer o direito de concorrência com os outros parentes sucessíveis, estes só podem ser os ascendentes e os colaterais.
Assim ao companheiro é garantido um terço da herança, ou seja, a terça parte de todo o patrimônio, e não apenas os aquestos. A base de cálculo não é meação, mas a herança do falecido (bens comuns e mais os bens particulares do morto).
Caso o companheiro concorra com outros herdeiros sucessíveis do falecido, o seu quinhão é sempre igual a um terço, quando ele concorrer com só um dos pais, o ascendente fica com 2/3, e o companheiro permanece somente com 1/3.
Com Colateriais
Somente na união estável existe a concorrência com os parentes colaterais, relegando o companheiro ao último lugar. De forma desarrazoada, os parentes colaterais até o quarto grau do falecido herdam antes do companheiro sobrevivente, que somente concorre com eles.
Art. 1831: Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.
O direito real de habitação é o direito que tem o cônjuge sobrevivente, independente do regime de bens de seu casamento, de permanecer residindo na morada do casal após o falecimento de seu consorte, desde que aquele imóvel, que era usado para moradia, seja o único bem de natureza residencial a ser inventariado, não havendo limitações temporais ao exercício do direito aqui assegurado, de tal forma que o cônjuge sobrevivente o detém de maneira vitalícia.
O legislador do Código Civil de 2002 manteve o direito real de habitação que já era assegurado ao cônjuge sobrevivente pelo Estatuto da Mulher Casada, Lei nº 4.121/1962, com escopo de garantir a este uma situação econômica e emocional mais tranquila, após o falecimento da pessoa com quem estabeleceu uma comunhão de vida, da maneira menos tormentosa possível.
Nesse sentido Silvio de Salvo Venosa asseverou:
“O intuito foi assegurar um teto ao (à) viúvo (a), se há um único imóvel residencial na herança. Poderiam os herdeiros não só entrar na posse direta do bem, como aliená-lo, deixando o pai ou a mãe ao desabrigo.”
O cônjuge sobrevivente não pode alugar ou emprestar o imóvel residencial, ele pode hospedar parentes e amigos, desde que estes não paguem por tal hospedagem. O cônjuge sobrevivente pode usar dos interditos possessórios, inclusive de ação de imissão na posse contra o proprietário.
Regra geral o cônjuge sobrevivente deve zelar pela conservação do imóvel como se sua fosse, com zelo, diligencia, e restituindo-a ao proprietário quando da extinção do direito real.
O professor Washington de Barros Monteiro, afirma que o cônjuge supérstite deve pagar todos os impostos que recaiam sobre o imóvel, porém há entendimento que a inadimplência desses tributos não leva a extinção do direito real, mas penas às vias ordinárias de cobrança. Deverá, também, restituir a coisa devidamente conservada, salvo deterioração derivada do uso regular, sob pena de pagar indenização de perdas e danos por todos os prejuízos que, por sua negligência ocasionou.
Não poderá o cônjuge sobrevivente não outra destinação ao imóvel que não residencial, sendo que caso isso ocorra é possível ocorrer à extinção do direito real, uma vez que, houve o desvio de finalidade.
O direito real de habitação extingue-se: pela morte do cônjuge sobrevivente, renúncia, consolidação em suas mãos da propriedade plena, pelo perecimento da coisa ou pelo advento do termo final.
No que concerne ao direito de real de habitação na união estável, temos que o artigo226 da Constituição Federal, § 3º, o legislador não equiparou a união estável ao casamento, muito pelo contrário, dispôs que deveria facilitar a sua conversão em matrimonio.
A Lei 8.971/1994, primeira lei ordinária que regulamentou a união estável após a entrada em vigor da Constituição Cidadã, dispôs sobre os direitos sucessórios resultantes da convivência contemplando os companheiros com o direito aos bens, na falta de descendentes e ascendentes, assim como com o direito ao usufruto vidual, nos mesmos moldes que o artigo 1.611 do Código Civil daquela época contemplava os cônjuges sobreviventes. Mas não outorgou aos companheiros sobreviventes direito real de habitação. Criou-se aqui, portanto, uma diferenciação na esfera da sucessão por morte entre o casamento e a união estável.
Logo em seguida veio a Lei 9.278/1996, que passou a dar aos companheiros o que lhes faltava: o direito real de habitação, através do parágrafo único, do art. 7º, daquele dispositivo legal.
Chegou-se a dizer que, a partir de então, a (o) companheira (o) sobrevivente tinha mais direitos do que o cônjuge supérstite, na medida em que os cônjuges não podiam cumular usufruto vidual e direito real de habitação, posto que o regime de bens do casamento determinava qual o direito que caberia ao sobrevivente. Como os companheiros não estavam regidos por este ou aquele regime bens, próprio das relações matrimoniais, havia aqueles que sustentavam ter os companheiros sobreviventes direito tanto ao usufruto vidual quanto ao direito real, admitindo-se para a união estável a cumulação que não se admitia para o casamento.
A luz do Novo Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, há que se perguntar: gera a união estável, ao companheiro sobrevivente, direito real de habitação?
Em primeiro lugar, não há mais a figura do usufruto vidual, nem para o cônjuge sobrevivente e nem para o companheiro sobrevivente. Simplesmente o fato de não constar tal garantia no Código Civil de 2.002 fez com que os operadores do direito afirmassem que não existe mais o usufruto vidual, mesmo que o Novo Código não tenha revogado expressamente a Lei 8.971/94, até então em vigor, neste particular.
A Lei 10.406/02 não outorgou direito real de habitação à união estável. O único artigo que trata do direito real de habitação é o art. 1.831, que não elenca os companheiros como titulares do direito que ele assegura. O único artigo que trata de direitos sucessórios aos companheiros sobreviventes é o art. 1.790, que não menciona, dentre os direitos ali assegurados, o real de habitação. Portanto, repita-se: o Código Civil de 2.002 não garantiu aos conviventes direito real de habitação.
A omissão da lei nova serviu para revogar o direito ao usufruto vidual, e tal é indiscutível na posição uniforme da doutrina. Mas alguns doutrinadores sustentam que a omissão do Código de 2.002 não retirou o direito real de habitação dos companheiros.
Segundo essa parte da doutrina, o cochilo da lei, não permite afastar o direito do companheiro (a) de permanecer na posse do bem quer servia de residência à família. Dois fundamentos autorizam sua concessão, o primeiro é de ordem constitucional, reconhecidos o casamento e a união estável como entidades familiares merecedoras da especial proteção ao Estado, não se justifica tratamento diferenciado em sede infraconstitucional. A omissão do Código não significa que foi revogado o dispositivo que estendeu ao companheiro o mesmo direito concedido ao cônjuge, são normas que não se incompatibilizam.
Nesse sentido temos o julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
Reconhecida a união estável, os seus efeitos patrimoniais são semelhantes aos do casamento em comunhão parcial de bens (Art. 1725, do Código Civil), decorrendo daí o direito real de habitação à companheira sobrevivente, relativamente ao imóvel destinado à residência da família (art. 7º, parágrafo único, Lei 9278/96 e art. 1831,CC) (TJMG, AI 1.0701.06.152263-0/0001, rel. Des. Armando Freire, j.17/03/2009)
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